Definir cuándo es conveniente pactar arbitraje u otro método de solución de controversias, es una cuestión esencial que no debe tomarse a la ligera como muchas veces se hace.
Si bien la cláusula de solución de controversias no se utiliza en aquellos casos ideales en los que no se genera divergencia alguna entre las partes, en otros casos en los que sí se origina una disputa, dicha cláusula puede (y suele) ser crucial.
Por eso no debe dejarse a la redacción de esta cláusula como a una cuestión secundaria y de último momento, como las famosas “midnight clauses” o “cláusulas de medianoche”, ya que esto puede traer consecuencias muy perjudiciales para las partes.
Hay varias opciones al momento de redactar la cláusula de solución de controversias.
Se puede pactar –como se hace en muchos casos- que todas las controversias sean resueltas por tribunales ordinarios de x localidad (como, por ejemplo, Asunción).
También se puede pactar directamente arbitraje.
O se puede prever una cláusula escalonada, en la que se establece que, antes de recurrir a instancia judicial o a arbitraje, las partes deberán o podrán (según se trate de cláusulas escalonadas obligatorias o potestativas) activar mecanismos previos, como la negociación y la mediación.
Entonces, y volviendo al hilo de la cuestión central: ¿cuándo pactar arbitraje? ¿En qué casos se puede hacerlo y en qué casos no? Y, más importante, ¿en qué casos es conveniente hacerlo?
Empecemos por lo esencial: ¿en qué casos es posible pactar arbitraje?
Se puede pactar arbitraje, por ejemplo:
- En los contratos comerciales;
- En los contratos internacionales;
- En los contratos celebrados con el Estado (regidos por el derecho privado) y, específicamente, en aquellos derivados de la contratación pública;
- En suma, en toda cuestión transigible o de contenido patrimonial.
Sin embargo, no se podrá pactar arbitraje en aquellas cuestiones de orden público. Por ejemplo: cuestiones relativas a menores, de derecho de familia, o, claramente, cuestiones propias del derecho penal: no se puede decidir en un arbitraje si Juan debe ir preso por cometer tal delito, por ejemplo.
Tampoco pueden ser resueltas por arbitraje las demandas laborales, como reclamos por despidos injustificados.
En síntesis, nada que esté protegido por el interés público.
Teniendo ahora bien distinguidos los casos en los que es posible y en los que no es posible pactar arbitraje, voy a la pregunta más relevante: ¿En qué situaciones es conveniente hacerlo?
Esta respuesta dependerá, en gran medida, de la siguiente pregunta: ¿qué es importante para las partes?
Si la respuesta es tiempo, por ejemplo, claramente el arbitraje será la mejor opción. Lo mismo será si la respuesta es: procedimientos flexibles (y menos burocráticos), tecnicismo, confidencialidad. Y, en casos de contratos internacionales, si la respuesta es –como lo es casi siempre- neutralidad y ejecutabilidad del laudo.
El arbitraje presenta varias ventajas. Y, si estas ventajas son deseadas por las partes, entonces el arbitraje será la mejor opción.
Debido a esto, antes de decir cuándo conviene pactar arbitraje, voy a resaltar cuáles son sus bondades para que ustedes puedan sacar sus propias conclusiones.
Vamos por parte.
Las siguientes dos ventajas serán de especial interés de las partes, cuando se encuentran ante una relación internacional: Neutralidad y Ejecutabilidad del laudo.
- Neutralidad:
Sabemos que las partes de un contrato internacional normalmente provienen de diferentes países, por lo que la corte nacional de una parte será -necesariamente- una corte extranjera para la otra.
Y será “extranjera” en todos los sentidos: tendrá sus propias formalidades, sus propias reglas y procedimientos, su propio idioma, sus propios jueces y, por supuesto, su propia idiosincrasia. Si se recurre a la justicia ordinaria, la parte extranjera se verá obligada a ser parte de un procedimiento judicial desconocido y a contratar abogados de otro país a los que no conoce o con los que no suele trabajar. A lo que se suma la posible necesidad de tener que traducir todos los documentos y de litigar en un idioma desconocido.
Contrariamente, si se pacta arbitraje, las partes pueden elegir tanto una sede como un tribunal neutral.
Imagínense, por ejemplo, un contrato de construcción entre una empresa colombiana y el Estado Paraguayo. De optar por arbitraje, las partes podrán elegir una sede neutral (ni colombiana, ni paraguaya) y podrán seleccionar sus árbitros, de nacionalidades distintas a las de las partes, con todos los beneficios que esto implica.
La posibilidad de seleccionar una sede neutral también es esencial ya que la selección de la sede determina en dónde será juzgada la impugnación de nulidad del laudo –si es que se da-.
Y todo esto favorece no sólo a las partes de un contrato en particular, sino que incentiva al crecimiento de la contratación internacional en sí.
- Ejecutabilidad del laudo: Esto también resulta esencial en los contratos internacionales.
La decisión (o laudo) del tribunal arbitral es una decisión plenamente ejecutable no solamente en el país en el que el laudo es dictado, sino internacionalmente. Y esto, gracias a la Convención de New York, suscrita por 166 países[1].
Es decir, que un laudo dictado en Perú, por ejemplo, será plenamente ejecutable en Paraguay, y en Argentina, y en Chile y ¡en varios otros que son parte de este listado de 166 países!
Además, a diferencia de lo que ocurre con los tribunales judiciales, el laudo emitido en un proceso arbitral no es sujeto a apelación, por lo que se contará con una decisión definitiva y ejecutable mucho antes de lo que ocurriría en un caso judicial, con todo el ahorro en tiempo y costos que esto implica.
Además de la neutralidad y ejecutabilidad del laudo arbitral, existen otras ventajas ofrecidas por el arbitraje, que no sólo son deseables en contratos internacionales sino también en aquellos nacionales.
Ellas son:
- Flexibilidad y Rapidez (por ende, ahorro de tiempo): Como mencioné recién, los laudos arbitrales no son apelables.
Esto, de por sí, implica un ahorro enorme de tiempo para las partes, ya que una controversia que podría ser estudiada en tres instancias (en el plano judicial) se resolverá de forma definitiva en una primera y única instancia: la del Tribunal Arbitral.
Todos sabemos lo largos que pueden ser los procesos judiciales y más si –como en la mayoría de los casos complejos- las sentencias son apeladas y recurren a las tres instancias. Esto, fácilmente, puede llevar largos años.
En el arbitraje, se reduce automáticamente el tiempo al disminuirse las instancias a una única.
Además, el ahorro de tiempo se da gracias a la posibilidad de determinar un procedimiento flexible, en donde pueden evitarse etapas innecesarias según el tipo de caso de que se trate.
Todo esto implica la posibilidad de resolver el problema con mayor celeridad, ahorrar tiempo y costos.
- Tecnicismo: En el arbitraje las partes tienen la posibilidad de seleccionar a los miembros del tribunal arbitral que estudiará y decidirá el caso. Esto resulta esencial, no solamente por la confianza depositada por cada parte en el árbitro que seleccionó, sino por la posibilidad de seleccionar árbitros que sean expertos en determinadas materias que requieren de conocimientos técnicos para ser juzgadas.
Por ejemplo, en los contratos de construcción las partes pueden libremente pactar que el tribunal arbitral debe estar constituido por ingenieros que dominen técnicamente la materia sobre la que versa el contrato.
- Confidencialidad: Otra ventaja del arbitraje es que puede ser confidencial si las partes así lo desean.
Esto, a diferencia de los casos judiciales, permite que el proceso se desarrolle sin las presiones de la prensa, o sin ventilar temas societarios privados, por ejemplo.
Si bien últimamente en muchos casos arbitrales se ha optado por la no confidencialidad, la posibilidad de que el proceso sea confidencial sigue siendo un gran atractivo del arbitraje, especialmente cuando se discuten cuestiones sensibles y de gran relevancia.
Son varias las ventajas del arbitraje. Y, es fácil concluir que el arbitraje es generalmente preferible en los contratos internacionales, como compraventa internacional de mercaderías, joint ventures o contratos de construcción. Asimismo, en aquellos contratos de alta complejidad o elevada cuantía y, sobre todo, en aquellos en donde se requiere de expertise en un tema en particular y en donde el tiempo de resolución de la disputa es esencial.
Obviamente, estas son conclusiones generales, debiendo hacerse en cada caso un análisis según las circunstancias particulares del mismo.
Para mayor información, contacta a Felicita Argaña (fargana@altra.com.py), abogada de Altra Legal.
